Het Gerechtshof oordeelde dat Nederland binnen 7 dagen moet stoppen met het leveren van F-35-onderdelen. Er zou namelijk sprake zijn van een duidelijk risico op ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht. Het Gerechtshof stelt dat Nederland vanwege dit risico, op grond van internationale verplichtingen, geen F-35 onderdelen naar Israël mag uitvoeren.

Internationale regels

Er zijn nationale en internationale regels die gelden in Nederland voor de export van wapens. In het zogenoemde Gemeenschappelijk Standpunt van de Europese Unie over de controle op de uitvoer van militaire goederen en technologie (hierna EUGS) heeft de Europese Unie een aantal zaken over export van wapens vastgelegd.

Hierin staat onder meer opgenomen dat een vergunning voor de export van wapens wordt geweigerd als er “een duidelijk risico op ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht” ontstaat bij de levering van de goederen. In dit geval gaat het dan om onderdelen van de F-35.

Humanitair oorlogsrecht

Om te kunnen bepalen of hiervan sprake is, kijkt het Gerechtshof allereerst naar de bepalingen van het humanitair oorlogsrecht. Zij stelt dat er onderscheid gemaakt moet worden tussen burgerdoelen en militaire doelen. Aanvallen die hier geen onderscheid in maken zijn per definitie verboden. Ook stelt het Gerechtshof dat proportionaliteit belangrijk is: er moet een afweging worden gemaakt tussen het belang van het militaire doel en de schade van de aanval. In het geval van buitensporig hoge bijkomende schade in relatie tot het militair voordeel, mag de aanval niet plaatsvinden. Tot zover is de uitspraak goed te volgen.

Vervolgens stelt het Gerechtshof een aantal “feiten” vast, omdat die niet of onvoldoende zijn weersproken door de Staat. Daarbij worden opmerkingen van Israelische functionarissen uit hun context gehaald, zoals een uitspraak van woordvoerder Daniel Hagari over de tactieken van de IDF. Ook een uitspraak van Chief of Staff Tishler in Magazine +972 over het niet gebruiken van preventief ‘roof knocking’, voordat een gebouw wordt gebombardeerd, wordt geïnterpreteerd alsof deze betrekking heeft op de gehele oorlogsvoering in Gaza. Maar Tishler spreekt over gebouwen waarin zich een vijand verschuilt.

Het Gerechtshof benoemt echter bij de feiten niet wat de Staat heeft aangedragen over de waarborgen die de IDF toepast, die ervoor zorgen dat bij operaties van het leger geen onnodige burgerslachtoffers vallen. Het Gerechtshof neemt daarnaast rapporten van de Verenigde Naties en ngo’s in aanmerking, die volstaan met beschuldigingen in de richting van Israel. De rapporten bevatten beschuldigingen dat Israel oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid zou plegen. Dat is echter niet vastgesteld door een rechter.

Toch steunt het Gerechtshof bij zijn beoordeling op dit materiaal. In het strafrecht geldt echter dat men onschuldig is, totdat het tegendeel bewezen is. Op deze manier omzeilt de civiele rechter dit basale uitgangspunt.

Oorlogsmisdrijven

Om daadwerkelijk te kunnen onderzoeken of er sprake is van oorlogsmisdrijven, zal er gekeken moeten worden naar wat Israelische commandanten wisten op het moment dat er een aanval plaatsvond. Die moeten namelijk een inschatting maken van de risico’s van de aanvallen. Het Gerechtshof beaamt dit, maar zegt dat het nu gaat om de vraag of er een duidelijk risico is op ernstige schendingen in de toekomst. Daarvoor hoeft het Gerechtshof niet vast te stellen hoe het nu precies zit.

Het Gerechtshof laat zijn beeld bepalen door allerlei omstandigheden, die natuurlijk ook afgrijselijk zijn. Maar het miskent volledig de aard van de oorlogsvoering van Hamas. Die verschuilt zich tussen de burgers. De honderden kilometers aan tunnels, de plaatsing van raketlanceerinstallaties in woonwijken en het opslaan van wapens en munitie in huizen, moskeeën en onder ziekenhuizen zijn daarvan een duidelijk bewijs. Bovendien houdt het Gerechtshof geen rekening met alle maatregelen die Israel wel treft en die de Staat ook had genoemd bij de zitting. Nu schetst het Gerechtshof zelf een zeer eenzijdig beeld.

Over het gebruik van de F-35 stelt het Gerechtshof opnieuw een aantal “feiten” vast, die niet weersproken zouden zijn door de Staat. Op basis van een flinterdunne feitelijke onderbouwing stellen de rechters dat de F-35 actief wordt ingezet bij het bombarderen in Gaza.

Op de stoel van de minister

Het is bijzonder dat het Gerechtshof de toets of er sprake is van een duidelijk risico zelf gaat uitvoeren. Want dat is nu juist de taak van de minister. Termen zoals “duidelijk risico” en “ernstige schendingen” zijn namelijk nog niet concreet. Daar moet nog nader invulling aangegeven worden. Het is bij uitstek de minister die een beoordeling moet maken of er sprake is van een “duidelijk risico”.

De Rechtbank Den Haag had in haar uitspraak ook overwogen dat de Staat een grote beleids- en beoordelingsruimte toekomt op het gebied van (nationale) veiligheid en buitenlands beleid. De vraag is niet: welke beslissing zou het Gerechtshof maken? Het toetsingskader moet zijn: heeft de minister in redelijkheid tot haar besluit kunnen komen? Door deze toets nu zelf uit te voeren, gaat het Gerechtshof echt op de stoel van de minister zitten.

Verplichte afwijzing

Vervolgens stelt het Gerechtshof dat de minister ook geen beleidsvrijheid toekomt. De bepalingen van het EUGS en het Wapenhandelsverdrag gelden volgens de rechters rechtstreeks in Nederland, omdat dit zou staan in Nederlandse wetgeving. In het Besluit Strategische goederen staat namelijk twee keer de frase “Een vergunning wordt in ieder geval niet verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen.” Met de internationale verplichtingen bedoelt de wetgever dan het EUGS en het Wapenhandelsverdrag, aldus het Gerechtshof. Maar de goede lezer ziet onmiddellijk dat dit slechts ziet op de situatie waarin de vergunning nog niet verleend is.

Volgens het Gerechtshof gelden deze dwingende bepalingen niet alleen bij het afgeven van de vergunning, maar ook daarna. Dat past volgens het hof bij de bedoeling van het EUGS en het Wapenhandelsverdrag. Economische en diplomatieke overwegingen kunnen daarom helemaal geen rol spelen bij de beslissing van de minister, aldus het Gerechtshof. Het Besluit Strategische goederen en de tekst van de vergunning geven de minister veel meer ruimte, maar het Gerechtshof perkt die ruimte dus in door die te lezen door de lens van het EUGS.

Omdat het dwingend recht is en het Gerechtshof heeft vastgesteld dat er inderdaad sprake is van een duidelijk risico op ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht blijft er maar een beslissing over: de Staat moet binnen 7 dagen stoppen met het leveren van F-35 onderdelen. Als klap op de vuurpijl beslist het Gerechtshof ook nog dat bij eventuele cassatie (hoger beroep bij de Hoge Raad) deze uitspraak toch blijft gelden.

Verregaande lezing

Concluderend kunnen we stellen dat het eerste gedeelte van de uitspraak van het Gerechtshof vooral gebaseerd is op flinterdun bewijs. Het feit dat er sprake zou zijn van een duidelijk risico op ernstige schendingen is daarom al betwistbaar. Daarnaast gaat het Gerechtshof op de stoel van de minister zitten, door zelf de beoordeling te maken in plaats van te toetsen of het besluit van de minister redelijk is.

Het tweede gedeelte van de uitspraak is ook betwistbaar. Hierin beperkt het Gerechtshof de beleidsvrijheid van de minister en interpreteert ze het EUGS zeer ruim. Het Gerechtshof meent dat te kunnen doen, omdat dit in de geest is van internationale verplichtingen. Het erkent zelf dat die verplichtingen er niet letterlijk zijn. Dat gaat heel erg ver.

Puntsgewijs:

• De beoordeling van het “duidelijke risico op ernstige schendingen” is vooral gebaseerd op rapporten van VN en ngo’s. De rechtbank stelt dat de Staat deze “feiten” niet of onvoldoende heeft bestreden.
• De rapporten van de ngo’s bevatten beschuldigingen van oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid. Dat zijn zeer ernstige beschuldigingen, die niet zijn vastgesteld door een rechter. Dat de Staat deze “feiten” onvoldoende bestrijdt betekent niet dat de beschuldigingen kloppen.
• Aan de minister komt beoordelingsruimte toe om te bepalen of er sprake is van “duidelijk risico” en “ernstige schendingen”. Het Gerechtshof had moeten toetsen of de minister in redelijkheid tot haar besluit had kunnen komen. In plaats daarvan heeft het Gerechtshof nu zelf het besluit genomen. Daarmee gaat het Gerechtshof haar boekje te buiten. Dat is in strijd met de beoordelingsruimte die de minister toekomt.
• Het Gerechtshof stelt dat het EUGS dwingende bepalingen bevat die moeten leiden tot het opnieuw toetsen van het besluit. Dat staat niet opgenomen in de tekst van het EUGS. Daarin staat slechts een aanmoediging om opnieuw te toetsen.
• Het Gerechtshof stelt dat de bepalingen van het EUGS rechtstreekse werking hebben en dat deze werking ervoor zorgt dat het Besluit strategische goederen en de vergunning in het licht van het EUGS geïnterpreteerd moeten worden. Daarmee beperkt het Gerechtshof de beleidsvrijheid van de minister.
• Het Gerechtshof stelt dat de rechtstreekse werking gebaseerd is op bepalingen uit het Besluit strategische goederen, waarin het volgende staat: “Een vergunning wordt in ieder geval niet verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen.” Dat ziet echter slechts op het verlenen van een nieuwe vergunning. De beleidsvrijheid die de minister heeft op grond van het besluit strategische goederen wordt vervolgens volledig ingeperkt.

Mr. Freek Vergeer is onderzoeker bij CIDI. Dit artikel kwam tot stand met medewerking van Nederlandse Juristen voor Israël (NJVI), een werkgroep van The Hague Initiative for International Cooperation (thinc.) en is met toestemming overgenomen.